虽说,现行物权法未将城市墓地使用权纳入物权法的调整范畴,但这并未不意味着其不应由物权法调整。城市墓地作为对国有土地的一种特殊利用方式,其是依附于土地而建立的,其一旦建成便不能移动,这就使得墓地所具有的“不动产”特性表现的尤为明显。城市墓地,作为民法物而存在,按照其存在形态对其进行区分,可将其分为动产与不动产。对民法物的这一区分形态,最早可追溯到罗马法时期,其后在大陆法系民法立法传统上以及民法理论的探讨中也一直延续这一传统。

尽管目前对该区分标准和各自对象范围的确定众说纷纭,但在区分标准上,通说都是采物理标准,即以不可移动性和整体性来作为不动产的判定规则。所谓不可移动性是指,不动产通常具有固定的位置,不可移动或一经移动其价值、形式等便会发生改变的特性。墓地以土地为依附,当然具有不可随意移动性,即使是通常而言的迁坟仅仅是指将埋葬于墓地中的骨灰或遗体进行迁移,而建筑物及土地本身不可能会发生变动。在不动产的范围确定上,纵观各国立法可以发现,虽然各国规定有所不同,但对于将土地、建筑物或构筑物以及附着于土地之上的其他部分认定为不动产的内容体系这一点并无异议。而城市墓地依附于国有土地而产生,并具有墓穴、墓碑等构筑物的存在,将其纳入不动产的范围内具有合理性。
根据我国《物权法》第9条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记发生效力;未经登记不发生效力但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。”由此可知,我国应建立城市墓地使用权物权登记制度,对城市墓地这一特殊不动产物权的取得、变更及消灭等物权变动行为进行登记。但现实是我国并未建立城市墓地使用权物权登记制度,现实生活中的城市墓地使用权登记,其仅是一个购墓者的墓地使用登记,是一个墓地的使用证明文件,文件上记载双方当事人的姓名、住址、墓穴的面积、使用期限等具体内容,且《墓穴使用证》上注明的“认购凭证”也仅是一个民事合同的证明,其不具有国有土地使用权证、房产证所具有的具体法律效力,其既不能作为墓地使用权变动的依据,也不发生物权变动的效力,一旦发生墓地物权纠纷,便很难解决。
物权法中设立不动产物权登记制度的主要目的在于为了从源头阻碍不动产物权纠纷的发生,保证不动产交易的顺利进行,使不动产权利人的权利得到法律保障,从而实现不动产应有的价值。城市墓地使用权作为一种特殊的不动产物权,在此之上建立物权登记制度,既符合物权法的立法规定,又能实现国家严禁炒卖城市墓地和流转墓地使用权的目的。而介于我国物权法中墓地使用权物权登记制度的缺失,便使得国家对城市墓地使用权的取得、流转等物权变动行为缺乏必要的审查及监管,以致墓葬立法对禁止城市墓地私自买卖和城市墓地使用权私自流转的规定都流于形式,不产生实际约束效力,而成为一纸空谈。加之司法实践中,法官对于购墓者之间墓地使用权流转合同效力的认定,多是从法律位阶关系考虑,依照合同法的规定,在墓地买卖合同、转让合同未违反双方当事人之间的真实意思表示,未违反法律、行政法规的强制性规定下,法官都会从合同法角度去认可了墓地买卖合同、城市墓地使用权转让合同的效力。由此,便使得城市地区炒卖墓地和流转墓地的行为屡禁不止,并最终致使城市墓地使用权呈现出商业化的倾向,不利于城市墓地这一特殊物品的正常发展。