(一)治丧者的通知义务
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治丧者是否应承担通知其他近亲属的义务?实践中法官对此观点不一。在一则案例中，法官认为依现行法被告无法定通知义务。⑦而在另一则案例中，法院认为被告未尽通知义务，有违善良风俗，主观上具有过错，应承担过错责任。@比较上案，就否定者而言，其审判逻辑是:以法无规定，直接驳回原告之诉请。就支持者而言，其审判逻辑是:以民法基本原则作为裁判依据，认定治丧者有通知义务。但其说理简单，仍需作进一步阐述。
在日常生活中，治丧者多由逝者最近之亲属充任，治丧义务源于民俗习惯、身份因素等。依风俗习惯，送终、报丧是殡葬的始端，为使其他近亲属及时参加祭祀，治丧者负有通知义务，这种附随义务更多的基于道德要求。但因道德上义务仅要求做我们力所能及之事，不履行道德义务但不违反法律时，仅受内心道德谴责而不承担法律责任，由此治丧者未尽通知义务是否受法律规制，需明确通知义务的属性。
道德义务与法律义务并非一成不变，法律义务很多时候源自道德义务，特别在以身份关系为基础的法律关系中，例如在婚姻家庭领域，很多法律义务由道德义务转化而来，遗弃罪、虐待罪，赡养义务等即为实证。道德义务法律化有直接和间接两种途径，直接途径以必要条件为必须，直接将道德原则化为法律原则，间接转化即运用法技术手段将道德转为法律规则和法律文本。①伦理道德转化为法律义务需要一定的社会条件和法理基础作为必须要件。如前所述，送终、报丧是逝者亲属进行祭奠的前提。此外，祭奠之事自古至今内束于礼、外制于法，己深深融入中华文明，为社会普遍需要。祭奠包含的致敬达哀、道德测评、身份认同等价值构成通知义务法律化的合理基础。如果治丧者未尽通知义务，则其应承担法律责任。
逝者在生前遗嘱中表明不愿通知某一近亲属，能否成为治丧者的免责事由?死者安排身后丧事时，有时会禁比某近亲属参与祭奠。在一则案例中，法院认为朱某峰生前明确表示“死后不见朱某成”，该表意真实且不违背公序良俗，应受尊重，可依此免除治丧者通知义务。。徒法不能以自行，利益衡量系法官对法之活用，逝者遗愿与生者祭奠利益之冲突的解决可借助价值衡量的方法。死者留下遗嘱不愿通知某近亲属其过世的消息，多是与该近亲属有不可化解的矛盾，以致逝者在弥留之际也不愿原谅该近亲属。此外，我国传统风俗历来主张“死者为大”、“逝者安息”，这就要求在治丧时给予逝者最大的尊重，故在平衡两者利益时，应将价值衡量的天平向死者倾斜。于此，逝者遗嘱可构成治丧者未尽通知义务的免责事由。
(二)祭奠利益的内外限制
祭奠利益主体范围之限。逝者近亲属因亲情对逝者进行祭奠，此外亦有其他类型感情有祭奠逝者的需要，例如崇敬之情，如粉丝之于偶像、学生之于老师等;朋友之谊，如同窗好友、生死之交等。在司法实践中，多由逝者近亲属主张祭奠利益，且近亲属范围类同于继承法上近亲属范围。虽其他民事主体因逝者离世而遭受痛苦，但祭奠利益主体范围不定，通知等义务履行难得周全，义务承担就不具有确定性。且从我国文化传统看，祭奠是以身份关系为支撑的重要家族活动。故逝者近亲属外的祭奠利益一般不应保护。但在亲属分居各地，志趣相投者比邻而居的现代，在逝者近亲属之外，应通过将来立法或司法解释增加“其他与死者关系密切的人”这种弹性条款，使得法官在对具体案件自由裁量时于法有据，以保护在特殊情形下特殊人物之权益，例如长期同居者等亲密者的权益。
赡养义务之履行是否为祭奠利益享有之前提。如前文所述，祭奠利益是基于人格尊严和人格自由而衍生的重要权益类项，是一种与生俱来的利益，不可随便被剥夺。此外，赡养义务所涉主体是逝者与祭奠利益人，而祭奠利益所涉主体为祭奠利益人和第三人。综上，祭奠利益与赡养义务主体有别，无直接关系。俗话说“血浓于水”，与人为善、以德报怨是我国传统美德，既然逝者生前没有拒绝某近亲属参加祭祀，出于亲情和道德考量，可解释为逝者生前默认与之相见，该近亲属祭奠利益即受保障。当然，未尽赡养义务可作为法官判罚时的重要参酌依据，例如，法官可以减少当事人的精神损害赔偿数额抑或赔礼道歉之请求不予支持等。
(三)遗体、骨灰占有管理权属之确定
遗体、骨灰不同于一般物，如何确定权益归属?在司法实践中审判路径各异，结果有别。总结如下:
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如“于某明案”所述，将骨灰的占有管理权视为祭奠利益之内容，并认为祭奠利益为身份权，应以人身相关法律调整。因前文己证明祭奠利益的一般人格权性质，此路径与事实不符。在“杨某昌案”中，法院将对逝者骨灰占有管理权认为是对逝者人格利益的保护。逝者人格利益保护主要有“直接说”、“间接说”两种观点，就我国现行法体系及法院立场保持前后一贯与稳定的法治要求而言，我国法院的应然立场是坚持“间接说”，即对逝者近亲属人格权之保护，而路径二显采“直接说”，实有不妥。综上，合理路径只余路径三(物权路径)与路径四(一般人格权路径)可供选择。
遗体、骨灰是不是物?学界有多种观点。⑦在实践案例中，主要争论在于遗体、骨灰是物抑或非物之判别。遗体、骨灰性质之确定，需在物权法背景内进行分析。物权之意在于对物的占有、使用、收益、处分。物权之物在于掌控，在于需求满足，在于人格之外。即便将遗体、骨灰看做物的学者，也将遗体、骨灰使用限制于埋葬、祭祀、供养之目的，⑦其难谓可以满足生产、生活之需，亦无法通过市场对其进行价值衡量。依此言，遗体、骨灰不具有物权中物之性质。
物权法旨在建构对物和其他有限资源的法律规范和秩序，涉及到自由和效率两原则，⑩物权法应促进资源的优化配置，通过解决纠纷达到物尽其用之效果，以使人尽其能。因受民俗习惯影响，民众对遗体、骨灰等道德敏感度较高，对其探讨应照顾到民众情感。“丧礼者，以生者饰死者也，大象其生，以送其死，事死如生，事亡如存。”@对逝者近亲属而言其非人死灯灭，而以生者事之，待之以飨食等礼节。一些地区，春节前后，亦有恭迎逝者英魂归家团聚之民俗。逝者近亲属对逝者遗体、骨灰无比敬畏，对其管理更多体现为义务，且其利益局限于精神领域。除特殊情形外，将交换价值、使用价值强加于遗体、骨灰之上，于道德而不容，国人心理上亦难以接受。职是之故，梅迪库斯在抛出前文“遗体是不是物”这一问题后，即断言无论如何，遗体不适用物之一般规则。@并且从人格尊严绝对受保护之前提出发，多数国家都将遗体看作人格载体。。
遗体、骨灰不适用物权法之权属确定规则，遗体、骨灰作为物理物，虽无所有权，但为实现生者人格利益，于其上存在以祭奠等为目的占有权利。在实践中，遗体、骨灰等占有管理权以占有为前提，其内容还包括葬礼由谁举办、骨灰和谁合葬等。遗体、骨灰处置方式虽具多个选择项，但只能为单项选择。由此，法院需于逝者近亲属中确定一人(亦或一方)为管理者。管理人如何确定，成为了难题。
在“于某明案”中，法院认为公民遗体，具有很强的人身性，在确定安葬方案时应尊重其生前明示或者可得而知的意思。由此，在确定骨灰的管理权时应首先考量逝者遗愿。但是依我国传统文化，往往依礼仪习惯来安排身后事，而非个人的自我安排。遗体具有个体性和家族性，因遗体己不能为逝者提供任何用益，但对家族有重大的象征意义，此时家族性更为彰显。@由此能否排除逝者遗愿之效力?
随着社会演进，传统亲族、宗族关系日益松散，且民众个体性日益彰显。我们尊重逝者对遗体的自我决定权，不仅是“死者为大”的道德使然，亦个体人格实现的需要，此为逝者生前人格之延续，此种延续并不是说其死后仍存有精神性人格利益，而是其生前提出的人格诉求，在其去世之后，获得社会认可并得以贯彻，使个人人格得以圆满。可见，逝者对自我遗体之安排，是其生前人格活动的结果，可延续到逝者死亡后。。此外，从现有法规看，《天津市人体器官捐赠条例》第30条规定向红十字会捐赠遗体，需捐赠意愿人表示同意。《山东遗体捐赠条例》第2条、第9条规定捐献人自愿捐赠是遗体捐赠的重要方式。诸如此类，不一而足，皆对逝者生前对自己遗体捐赠意愿予以尊重。综上，逝者关于自己遗体、骨灰的遗愿应得到尊崇，并且在遗体、骨灰权属确定时，效力处于第一位。
#p#分页标题#e#如果逝者未安排后事，管理人如何确定?在一则案例中，秦甲与袁甲生子袁乙、袁丙，后与曹甲生子曹乙、曹丙。秦甲去世后，袁甲方与曹甲方围绕秦甲遗体的管理产生纠纷。法院认为遗体、骨灰是逝者近亲属寄托哀思的载体，对死者亲属而言具有同一意义。故可类推适用有关继承法之相关规定，以确定骨灰归属。①依继承法，继承的标的只能是财产。遗体、骨灰权属确定与逝者财产继承，一不可分，一可分;一属人格权之范域，一为物质财产继承，能否类推适用?
类推适用是指将法律针对某构成要件(A)或多数彼此相类的构成要件而赋予规则，转用于法律所谓规定而与前述构成要件相类的构成要件(B)o@其逻辑表达式为:事物A有性质a,b,c,d，事物B有性质a,b,c，所以，事物B有性质do@逻辑推理之外，接着是积极之确定即觅寻两者在法评价观点的一致性，消极之确认即差异不足以排斥该法律评价。
财产继承之要件为被继承人死亡之事实、继承人与被继承人之特殊近亲属关系、继承对象是逝者的财产性权益。近亲属逝世为继承与祭奠开始的类同要素。法定继承主要考量血缘关系和家族关系，并以血缘远近、身份亲疏来确定财产继承顺位。如前文言，祭奠利益是基于特殊身份关系所衍生的利益，血缘越近其祭奠利益愈具优先性，愈应受法律保护，此为又一类同因素。此外，财产继承是狭义的继承。广义的继承包含身份继承，如前文言，祭奠是家族身份得以表彰的重要方式，是“克绍箕裘，踵武赓续”的外在宣告。如上类同要素即为积极评价之要件。
然遗体、骨灰有别于物质性财产，其特殊方而有二:内蕴人格利益、本体不可分性。依《继承法》第to条可明确继承之顺位，但在同一顺位中确定何人享有优先权，力有不逮。因此，如何在同一继承顺位内确定管理人，仍需探讨。在一则案例中，法院认为死者骨灰对配偶的精神利益影响最大，应当位列第一顺位。如是判决，诚值赞同。婚姻是家庭的基础，夫与妻厮守一生、相互照拂，夫妻关系在家庭关系中最为原始、最为基本。此外，自中国古代，一旦结为夫妻，阴世阳间永不分离，彰显了夫妻一体观之意识，⑩夫妻合葬民俗习惯延续至今，广被接纳。是以，逝者遗体、骨灰的占有管理与其配偶利益关联甚大，相对于其他近亲属而言，逝者配偶应享有优先序位。当然，生活复杂多变，且不同于以往“从一而终”之习俗，现在夫妻关系亦存在多样的实际状况，举案齐眉者有之，磕磕绊绊者有之，反目成仇者亦有之。故在确定配偶为优先次序时，仍待参酌实际。
前述情形不存在时，如何于同一顺位中确定遗体、骨灰之权属?在一则案例中，法院认为，对逝者遗体、骨灰占有处置等存有争议，且近亲属之间确实无法协商一致，采取少数服从多数的原则显然具有其合理性。@在不存在优先级权利人情况下，因逝者近亲属与逝者之间血脉厚薄、亲疏远近等同，应享有同等之祭奠利益，由此衍生平等之表决权。且当近亲属意见相左时，支持一方是对另一方权利的剿夺。为避免陷入无比境的争端，照顾多数人的利益，使逝者“入土为安”，以多数决的方式来决定遗体管理人合乎情理。当然，如若有近亲属未尽到赡养义务或与逝者有嫌隙并不被逝者所原谅，可排除其表决权。
(四)民俗习惯对骨灰等占有管理权属确定之影响
在确定骨灰、遗体占有管理权属时，民俗习惯时常影响判决结果。在“于某明案”中，于某明认为其母孙某英之骨灰由其同母异父之弟妹安置，有违当地“女奔前夫”之民俗习惯，不利于当地社会的和谐。此案中，“女奔前夫”之民俗习惯未得到认可。而另一则案例中，法院认为“女奔前夫”民俗习惯应受尊重，并作为裁决依据。⑩祭奠民俗习惯因地域、人文有别，差异甚巨，众多民俗习惯中何者可为裁决依据?在现有法体系下，民俗习惯如何进入法律领域?函待探讨。
马克斯·韦伯认为民俗习惯乃没有外在保障的规则，但其又认为从民俗习惯到有效的惯例及法律进行过渡，经常发生、极其灵活。①这种过渡是常态的，以至于学者对此并未做严格区分，将习惯法等同于民俗习惯。⑩有观点认为:法律规则是民俗习惯总体中的一个确定的形式。⑧法律可以被认为是为了符合法律制度的行为而被重述的习惯。民俗习惯具有道德法规的意义，承担着道德和法律的双重功能。①如上所述，民俗习惯是一个动态概念，与道德、法律联系紧密。但不同于代表“正义”和“美德”的“法律”、“道德”，本文所探讨，其只是社会行为的一般形式，有些演化为道德，有些衍变为法律，例如于道德上祭祀活动中的“尊尊亲亲”，于法律上的遗体保护等。此外，有些民俗习惯具有道德中性，而另有些陋习难容于现代社会精神文明。
#p#分页标题#e#民国时期制定民法典时认为我国各省各域之民俗习惯，大相悬殊，且根深蒂固，废除非易，对各地不能划一之事项，规定以任意条文，或不规定之，暂委之于习惯。⑩虽时过境迁，此原则同样有适用之余地。域外立法之实践也十分常见，《日本民法典》第92条规定:“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的规定时，则从其习惯。”此外，《瑞士民法典》第1条;《台湾地区民法典》第1条;《意大利民法典》序编第1条等亦有类似规定。于我国，杨立新教授认为，祭奠权没有法律规定就应当按照民间的习惯进行保护，发生争议也要按照民间习惯进行裁决。①《中华人民共和国民法总则》第10条规定习惯作为法律补充。综上，祭奠民俗习惯作为裁判依据有现实需要与基础。
作为裁判依据的民俗习惯的遴选标准。就司法而言，只有法官可以通过种种手段拒绝或在一定限度内允许或承认习惯。⑩法官欲以某些民俗习惯充任民法法源，其实质是对民俗习惯效力的识别。习惯的识别，中外皆有探讨。英国在对习惯进行识别时，遵循以下标准:远古性，必须合理，必须确定(总体性质、确定人群、确定地点)，必须具有强制力，未尝中断。④非洲作为习惯法运用之重镇，其经验可值借鉴。在尼日利亚，有三项检验标准即为恶俗检验、合法性检验、公共政策检验。@于我国，对民俗习惯识别标准己有诸多研究与实践，公巫祥教授认为运用于司法审判的民俗习惯当是善良的、补充的、规范的。@王利明教授认为作为民法法源的习惯应是具有长期性、恒定性、内心确定性、可证明性等要件和不违善良风俗、法律强制性规定等消极要件。@《最高人民法院印发<关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见>的通知》(下文简称法发巨2008]36号文)中规定:坚持合法性、合理性、正当性、普遍性原则，将农村善良风俗习惯作为法律规范的有益补充。此外，江苏省泰州市姜堰区人民法院于《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见(试行)》中指出司法适用的民俗习惯需满足善良性、补充性、合法性、合乎社会主义精神文明、当事人意愿等原则。
在习惯己认定基础上，笔者认为对民俗习惯做为裁判依据时应满以下条件:合法、合理、合乎时代精神、合乎国家政策。合法性是指不得与法律强制性规定、法律内在精神相冲突。合理性指被运用于司法实践的民俗习惯当合乎公平、正义，运用之结果不至于使诉争双方利益失衡。合乎时代精神，社会与时俱进，民俗习J质应适时更新，对逆时代潮流，有违社会主义精神文明的民俗习惯不予适用，这些民俗习惯主要包括违背科学规律、带有封建迷信色彩、不符合社会主义道德规范。合乎国家政策是因为，国家政策是政府基于本身所享有的行政权而制定的，一般应优于习惯而被遵守，当民俗习惯与国家政策相抵触时，应偏向支持国家政策之立场，例如国家有关火葬的政策。
习惯进入法律领域的途径。侵权责任法中并无一般性的习惯法规定，又因义务意味着责任，是对自由的限制，所以习惯法在侵权法中适用应更为谨慎。此外，习惯法多为不完全条款，正如祭奠纠纷中所见，祭奠习惯多呈现为不完全性质，且更多作为说理依据，适用习惯之时，仍需与其他法条合作形成完整规范体系。习惯的社会规制作用主要来源于道德规制、法律规制，在实现习惯的司法运用时，应分类探讨。现阶段，民俗习惯有两条进入司法审判的路径，一是具有道德性质的习惯法的法律适用，例如祭奠利益中的通知义务等。另一是具有习惯性质的习惯法的法律适用，例如祭奠利益中遗体、骨灰占有管理民俗习惯等。一些与法律精神和原则相一致的民俗习惯，可将民俗习惯支持的习惯权利阐释为某种相关的法定权利或法律原则来加以适用。@《民法通则》第7条、法释巨2001}}号文第1条2款等作为公序良俗条款具有虹管作用，使民法得以不断吸取法律外的社会中的影响，①其可作为具有道德性质的民俗习惯进入司法领域的桥梁，道德性质的民俗习惯通过转化为民法中公序良俗原则以运用于司法。
#p#分页标题#e#《民法总则》第10条在一般意义上肯认了习惯法的法院地位。此外，民法各领域皆有习惯作为法源之己生效条款:涉外法律适用时，依《民法通则》第151条可适用国际惯例;物权法领域相邻关系诉争时，依《物权法》第85条适用习惯;商事领域，商事交易习惯可谓民商事审判的法律渊源之一，①合同法领域，依《合同法》第22条等可适用习惯等。最高人民法院态度方而:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》(法释巨2003]19号)第10条彩礼返还时对民俗习惯的参照，最高人民法院在法发巨2008]36号文中注重将民俗习惯中的积极因素转化为有效的司法裁判资源。最高人民法院在司法实中亦认可了在法律没有规定的情况下依习惯。姆综上，法无规定时，为解决实践问题，法官可以通过类推与解释类似问题有关的法律规定识别、适用民俗习惯，并与相关法条共同构成完整的裁判依据。