论祭奠权应作为自然人的一项独立人格权
来源：作者：sfjny.cn
日期：2018-12-04
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当代中国正处在一个权利的时代，这个时代交给法学工作者的一项重大社会工程便是发现、论证和界分各种公民权利。深入研究具体的公民权利不仅是司法实践中定分止争的必要前提，也是彰显法学界所倡导的法的权利本位论的关键。在权利研究中既要重视传统的公民权利，更要深入探讨新出现的、值得法律保护的新型公民权利，祭奠权便是一例。
上海公墓,上海墓地,太仓公墓,双凤纪念园
一、祭奠权独立的必要性
第一，风俗习惯。中国是历史悠久的文明之邦，中国人历来重视礼节，而祭祀之礼则是礼节之中最为庄重严格的。锐语》曰:“慎终追远，民德归厚矣”，认为谨慎地对待父母的去世，追念久远的祖先，自然会使民风民德日趋淳厚。不仅如此，祭奠权在我国当代也是非常重要的一项民事权利，特别在农村，祭奠权的实际享有因以对父母尽赡养义务为前提，因而是对一个人进行道德评判的重要标准，祭奠权通过立法规范化，有利于维护纯朴之民风，进一步移风易俗，督促亲属间的抚养和扶助，促进家庭关系的和谐。
第二，司法先行。尽管立法上未明确祭奠权，但司法实践早已先行承认了这一权利。自2001年起，河南省焦作市、河南新乡市、郑州市金水区、江苏徐州市、北京市西城区、安徽淮南市田家庵区等地法院共受理十余起祭奠权纠纷案，且原告关于祭奠权的大部分诉讼请求都得到了支持。祭奠权纠纷频频进入诉讼领域也表明这一权利通过立法来规范的必要性，祭奠权也因为具有权利的一个根本权能:诉权，因而不再仅仅是道义上的权利，而成为受国家强制力保护的法律权利。
第三，现代民法的权利推定原则。现代民法本质上是权利法，它承认民事权利的推定成立，即对公民而言法不禁止即自由。因此，既然公民的祭奠行为未被法律禁止，那么从权利推定的原则出发，不论法律是否有专门规定，祭奠权都是成立的。那种认为祭奠权民法通则没有规定，于法无据，因而不受保护的观点是违背现代法治原则的。
第四，对有关身份的民事权利研究之薄弱的修正。近代社会的进步是“从身份到契约”的变迁，很多人认为人与人之间的关系已经变成了契约关系，因此，契约法在近现代民法中受到高度重视而与身份相关的公民权利却备受冷落。不过，现实生活中与身份相关的权利争议却比比皆是，这种法学研究的冷与现实争议的热形成鲜明对比，从而映衬出理论研究的不足。因此，不能以法无明文规定或者学者未曾论及为由来否定祭奠权，相反，应当以诉讼实践为导向来修正权利研究的滞后。
二、祭奠权的概念和性质辨析
笔者认为祭奠权应有广义和狭义之分。广义的祭奠权指自然人、法人或非法人组织对已经死亡的自然人、已经终止的组织体(如国家)、特定事件或物进行纪念活动以寄托哀思的权利。广义的祭奠权赋予任何主体在不违背法律和公序良俗的前提下祭奠任何逝去之人和事物的权利。而狭义的祭奠权指已死亡的自然人的亲属祭奠死者的权利。狭义祭奠权以亲属身份为基础，因此必须是自然人才有的权利。广义祭奠权属于言论自由的范畴，属于公民的基本权利，特别是普通公民对某些具有争议的政治人物的祭奠可能需要上升到政治权利的范畴，因此，广义祭奠权应由宪法规范来调整，民法中的祭奠权应以狭义祭奠权为限，本文以下所讨论的正是狭义的祭奠权。
关于祭奠权的性质几乎没有什么争议，学者杨立新将其视为身份权中的亲属权的一项内容[‘〕，这似乎已经成为了通说，但笔者认为这只是一个想当然的结论，实际上，祭奠权不是身份权而是一种特殊的人格权。身份权既有绝对性又有相对性，绝对性是指权利主体之外的任何人都负有不侵犯该权利的不作为义务，相对性是指权利主体和义务主体是具有特定亲属身份的人。身份权的相对性即身份权的内部关系居于主导地位，身份关系双方任何一方死亡将导致这种内部关系即亲属身份的终结，进而导致双方权利义务的终止。但是，祭奠权并不以亲属双方的民事权利能力和亲属权利义务关系的存在为前提，不能认定为身份权或亲属权。祭奠权和继承权一样，都是与亲属身份相关的权利，但它们都不以身份利益为客体，因此均非身份权。继承权以遗产为客体所以是财产权，祭奠权旨在保护权利人对死者表达哀思的行为自由，因此是人格权，具体属于精神性人格权中的自由权。自由权非常
宽泛，包括了如契约自由、婚姻自由、人身自由等等，某些特殊的自由权都得到了专门的规定，如婚姻自主权等，笔者认为，自然人对其死亡的亲属的祭奠权，是一个比较特殊的、容易引起争议的人格权，因此法律应该作出独立规定。
三、祭奠权法律关系三要素的界定
(一)祭奠权的主体
祭奠权是与身份相关的人格权，因此，它与普通的人格权法律关系主体相比既有共性又有其特殊性。共同点在于权利主体是特定的人，而义务主体是不特定的任何人。不同点在于，祭奠权的权利主体必须是与死者有亲属关系的自然，要注意的是，祭奠权必须与亲属等联系起来，笔者认为，近亲属的祭奠权优先于其他亲属的祭奠权，来往密切的亲属的祭奠权优先于较疏远的亲属的祭奠权，在近亲属中，祭奠权效力的先后次序是:配偶、子女、父母、孙子女、外孙子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹，当关于死者安葬、祭奠等发生争议的时候，应该以祭奠权的优先等级确定。祭奠权的义务主体可分为两个层次，第一层次是其他祭奠权人，其他祭奠权人对祭奠权人主要承担通知、协商、署名等作为义务;第二层次的义务主体是与死者无亲属关系的其他人，这些人可能是自然人也可能是法人、非法人组织还可能是国家，这一部分主体主要承担是不扰乱祭奠仪式、不损毁祭奠物品等不作为义务，但也不排除作为义务，如自然人因公在国外死亡，单位便负有将遗体运回中国安葬的义务，如果未经家属同意而将死者葬在国外，应认定其违反对死者家属祭奠权的作为义务。
(二)祭奠权的权利内容
1.安葬权。安葬权的具体内容相当广泛，如墓地选址、刻立墓碑、送葬、入硷等。实践中，特别在农村地区，一个人的社会评价常常与安葬权挂钩，如果某人对其父母未尽赡养之责，甚至经常打骂虐待，群众舆论和其他祭奠权人对其最有力的惩罚就是强制剥夺安葬权，不许他出钱出力，阻止其参与送葬仪式，使这个不肖子孙尽失颜面、遭人嘲笑唾骂。法律应当确认不赡养就无权安葬这一民间习惯的效力，使祭奠权以尽赡养义务为前提，从而促进和谐家庭关系的建立。
2.署名权。包括署生者姓名和署死者姓名两种方面的权利，前者要求在死者亲属名单(有的地区称为“丧牌”)或墓碑上署祭奠权人的姓名。后者要求墓志上的姓名应该与埋葬者相统一。河南新乡有一个案子，原告与被告系同父异母兄弟，父母三人合葬一墓，但是原被告共同所立墓碑仅署被告生母的姓名而漏掉了原告之生母的姓名。甘肃另有一案，程某将李某母亲之墓误认为是自己姐姐之墓，并立碑“贤姐某某之墓”。这两个案件都体现了祭奠权在署名方面的内容。
3.死亡事实、死者墓地知悉权。祭奠须以知悉死亡事实为前提，因此，知情单位和个人应向祭奠权人及时通知死亡的发生和骨灰、墓地所在地。但对于不履行通知义务的知情者应作区别，依死者生前遗愿或为了祭奠权人利益而暂不告知的应认定为善意，不构成侵权，对为了自己利益如独占遗产而不告知的应认定为恶意，构成侵权。上海一个案件，弟弟蒋明未履行告知义务，致使远在西北边疆多年不能回家探亲的哥哥蒋志八年后才得知母亲去世的消息，蒋明还拒绝告知母亲的墓址，导致蒋志无法到坟前祭奠母亲，[3〕对于该案应认定蒋明侵犯了蒋志的祭奠权。
4.遗体、骨灰占有权、保持墓葬完整权。祭奠权人对死者遗体、骨灰都有占有和保护权利，但遗体和骨灰不能分成若干份由大家来分，因此常发生兄弟之间、父子之间相互争夺的情形。对于这种纠纷，首先应该贯彻家庭和睦和友好协商原则，当无法达成一致时，再根据祭奠权的优先顺序来决定由谁保管。占有遗体或骨灰的祭奠权人不能妨碍其他人进行祭奠。对遗体、骨灰的占有必须以埋葬、祭奠为目的，不得作有违公序良俗的处理，在我国，祭奠权人在没有死者明确意思表示同意的情况下也不得将遗体捐献医学实验。遗体、遗骨占有权的另一权能是排除他人以各种方式盗取、侮辱遗体、遗骨。祭奠权人有权保护墓葬的完好无损，排除他人盗墓和故意破坏，农村常出现邻里积怨以至于掘祖坟、砸墓碑，对此种侵权认定为侵犯财产权、其他人身份权均不合适，可判定为侵犯祭奠权。
(三)祭奠权的客体
如前所述，祭奠权是人格权，祭奠权的客体是与亲属身份相关的人格利益。祭奠权作为具体人格权，它的客体是自然人为了对死亡亲属表达哀思而须进行的安葬、祭奠、保管遗体和墓葬等行为的自由，简单说就是人在祭奠死亡亲属这一特定事项中的行为自由。
