祭奠权的立法保护

    (一)当前法律、司法解释对祭奠权的间接保护
                                                                                                    上海公墓,上海墓地,太仓公墓,双凤纪念园

    1.《民法通则》上没有提到祭奠权，最高人试行)》中也找不到相应的案由。各地法院对公民祭奠权纠纷案件的审理一般都是依据《民法通则嵘七条“民事活动应当尊重社会公德”的规定进行裁决的。按照民事法律适用的原则，民事纠纷有法律依法律，无法律依民事习惯。祭奠权没有法律规定，就应当按照民间的习惯进行保护，因此法院按照社会公德的内容进行审理和裁决具有一定的现实性和合理性。2.最高人民法院((x于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条除规定保护生命权、健康权等人身权利外，还规定对“其他人格权”进行保护，祭奠权可概括在“其他人格权”从而受到法律的保护。该嗡军释嵘三条的规定，死者的近亲属对“非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨”的侵权行为，可以“向人民法院起诉请求赔偿精神损害”，这其实也就是将前文所述祭奠权的第四项内容纳入了保护范围。3.刑法》302条规定了盗窃、侮辱尸体罪，死者亲属可请求有关国家机关提起国家公诉，追究侵权人的刑事责任。

    (二)祭奠权应进行直接独立保护

    祭奠权的独立保护完全是基于祭奠权本身的特殊性和独立性。祭奠权是具有普遍性的、正当的民事权利，它和民事主体的特定合法利益相对应，我们很难将这方面的利益纳入其他具体人身权来予以保护，更重要的是，不少案例已经成功地运用了祭奠权这一概念，取得了较好的社会效果，因此，祭奠权的提出很有理论和现实意义。有人将祭奠权讥为“权利泛化’，现象笔者认为是不合时宜的，因为，权利泛化者的“权利”诉求大多数仅为道义要求，或者仅是意愿、抱负或主张，但祭奠权在司法实践中是受法律强制保护的。法律根植于生活，应该根据现实需要和智识发展来修改法律而不是以法律为样板来批判生活。笔者相信我们生活在权利的时代，适时扩大侵权法的适用范围势在必行。

    祭奠权虽与身份相关，但并不是身份权;祭奠权虽属人格权，并在理论本质上可归入自由权，但祭奠权在内容上和客体上有着突出的特征，这一点是显而易见的。实践中对祭奠权纠纷依公序良俗和民间习惯进行裁判，尽管这并无不可，但毕竟不合我国有法可依、依法治国的追求，特别在制定民法典的进程中，更应认真研究各种民事习惯法，将具有普遍性的民事习惯上升为成文法，以求民事法律关系的确定性、普遍性和合理性。笔者认为，祭奠权在事实上和法理上均可作为独立的具体人格权，因此应该在人格权中专门规定公民的祭奠权，以调整公民对死亡亲属的埋葬、祭奠、遗体处理等方面的权利。祭奠权的独立规定不仅使祭奠权纠纷有法可依，而且可以解决一些理论问题，如争论较多的继承人对被继承人遗体享有什么权利的问题，依据祭奠权理论，继承人对被继承人的遗体享有的权利是祭奠权，因为遗体是行使祭奠权的物质对象，因此祭奠权包含了遗体的占有、保持完整和排除他人非法侵害等内容。