祭奠权的民法救济途径
来源：作者：sfjny.cn
日期：2018-11-29
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(一)通过《民法通则》救济祭奠权
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虽然，目前法律并未将“祭奠权”上升为公民的法定权利，但其作为公民的合法权益是毫无置疑的，我们可以根据《民法通则》的有关抽象性规定来对其进行救济。《中华人民共和国民法通则》第_5条和第7条分别对公民合法的民事权益受法律保护和“公序良俗”原则做了规定。36当合法的民事权益遭受侵犯，行为人的行为违背善良风俗、具有违法性时，可以援用此条之规定来救济祭奠权。公民对逝去亲人的祭奠行为应属于此种社会公德的道德范畴，是人们在长期的社会生活实践中形成的必须遵守的行为规范和道德要求。如河南新乡市牧野区(2004)牧民一(初)字第346号判决，法院即以丧葬风俗只要不违背法律、法规和有关政策，并符合风序良俗应受法律保护来支持原告诉求。
另外，民事习惯法也可以作为我国民法的渊源。顾名思义，民事习惯并不是法律，但它在某种程度上具有近似法律的效力。在民商事纠纷中，如果没有相关的法律规范，则可依据民商事习惯处理，即:有法律的依据法律审判，没有法律依据的可以依照民事习惯处理。也就是说，如果行为人的侵权行为违背公序良俗的原则，侵害他人合法权益的时候，而此时法律又没有明确的规定，则法官可以依照民间习惯法来处理。这就要求法官除了熟悉法律之外，还要了解民事习惯。这也使得在处理法无明文规定的案件时，民事习惯弥补了法律的不足。借鉴一些国家和地区的相关法律规定，如我国台湾地区民法第1条规定:“民事，法律所未规定者也，依习惯;无习惯者，依法理。《法国民法典》第4条:“法官借口法律无规定、规定之不明确或不完备拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”
(二)通过《侵权责任法》救济祭奠权
1.祭奠权是《侵权责任法》保护的对象
上文对侵害祭奠权的行为进行了类型化分析，但无论是何种类型的侵权行为，都应当符合一般侵权责任构成要件，即:侵害行为、损害后果、因果关系及主观过错。依据《侵权责任法》第2条和第6条的规定39，祭奠权人的合法权益也应当受到法律保护。虽然目前祭奠权还没能在立法上确权，但其作为合法的民事利益是肯定的，司法实践中各法院对此类案件的态度表明了祭奠利益的合法性。《侵权责任法》第2条采用概括加列举的方式对民事权益的种类和侵害民事权益应当承担侵权责任的内容进行了规定。而梁慧星教授曾经在他的侵权责任法解说中写到:现行《民法通则》第106条2款规定的“侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身，并未限定于财产权、人身权。据此，这里的“民事权益”不仅包括了法定的民事权利，同时还包括合法的民事利益。《侵权责任法》没有将所有的民事权益都一一明确列举，但只要是合法的民事权益都是《侵权责任法》的保护对象。
2.祭奠权侵权行为的责任承担方式
《侵权责任法》第巧条对侵权行为的责任承担方式做了规定。“‘在祭奠权侵权的责任承担方式中，主要运用的是赔偿精神损害、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，少数的案例中会涉及停止侵害、恢复原状的责任承担方式，如河南省三门峡市中院(2010)三民(终)第99号案中，原告请求被告将其父坟墓迁出曹氏祖坟地，并恢复原状的诉求获得法院的支持。
3.侵害祭奠权的精神损害赔偿
《侵权责任法》第22条对因侵权行为引起的精神损害赔偿做了相关规定。42精神损害赔偿是指民事主体的人身权益遭受他人不法侵害，使其精神上遭受痛苦，要求侵权人通过支付金钱的方式进行赔偿，以达到救济和保护目的的民事法律制度。43这种制度的价值取向在于以赔偿金钱的方式对受害人所遭受的精神痛苦进行补偿，以保护受害人的合法的民事权益。因此，只要行为人的行为侵害了祭奠权人的祭奠权，使祭奠权人精神上遭受了一定痛苦或损害，祭奠权人就有权以此向法院提出赔偿精神损害的诉求，法院应当受理并作出支持该种诉讼请求的判决。《侵权责任法》第22条是我国立法上首次明文规定精神损害赔偿制度。认真揣摩《侵权责任法》第22条中的精神损害赔偿制度，要注意两个细节。首先，立法者在这里用的是“人身权益”而不是“人身权利”。众所周知，民事权益不同于民事权利，前者的范围更大，包括民事权利。同理，人身权益与人身权利比较，前者也包括后者，人身权利仅是法律明文规定的民事权益。立法者这么选词的用意是为了扩大精神损害赔偿制度的适用范围，让那些没有被法律明确规定为法定权利，但又必须给予法律保护的合法的民事权益给予救济途径。其次，侵权行为要造成受害人“严重”精神损害才会获得法院支持。“严重”二字表明精神损害赔偿的诉求并不是可以随意、无限制的获得法院支持。只有因他人的侵权行为使得受害人精神上遭受严重损害或痛苦时，才可能获得法院的支持。但精神上的损害带有很大的主观性，没有客观的评价标准，这在很大程度上需要法官结合各种情况进行价值判断。
本文中，笔者持祭奠权应为公民的法定民事权利的观点，退一步说，即使目前祭奠权未能被立法确权，当祭奠权遭受不法侵害，权利人因此遭受精神上的痛苦时，权利人也有权以此向法院提出精神损害赔偿的诉求，但是否会得到法院的支持与受害人因侵权行为遭受的精神损害的严重程度有关。此外，《侵权责任法》的出台排除了之前《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题司法解释》在司法实践中，祭奠权纠纷是否可以据此判决精神损害赔偿的模糊性问题。纵观笔者搜集的司法案例，绝大部分的受害人都向法院提出了精神损害赔偿的诉讼请求，而且得到法院支持的判决不在少数。如江苏省南通市港闸区法院(2007)港民初字第0298号判决，死者是被告儿媳，原告是死者父母，被告未通知原告、原告不在场的情况下将死者尸体火化并下葬，原告向法院提出2万元精神损害赔偿的诉讼请求获得法院支持。千百年来，祭奠行为是人们对逝去亲人、祖先表达哀悼、寄托哀思的情感表达方式，具有浓厚的传统道德色彩，包含着十分重要的精神利益在里面。从法律层面来说，祭奠行为也是人身利益的一种体现，理当受法律保护，祭奠权受到侵害，适用精神损害赔偿合理、合法。
4.赔礼道歉，消除影响、恢复名誉
发生祭奠权纠纷，受害人一般都会提出赔礼道歉的诉求，尤其是发生在近亲属之间的祭奠权纠纷，权利人对赔礼道歉的重视程度甚至会超过对赔偿损失的程度。如河南新乡牧野区法院(2004)牧民一初字第346号案件中，原告在调解中放弃了精神损害赔偿的诉求，但坚持被告赔礼道歉。消除影响和恢复名誉的责任承担方式也很重要。在上文中，笔者曾说到，祭奠权被侵害，有时在某种程度上可能会损害受害人的名誉，影响周围人对其孝行品德的评价，如上海徐汇区法院，原被告母亲去世，被告未通知原告奔丧，致使原告被周围人评价不尽孝心，名誉遭到严重损害。赔礼道歉，消除影响和恢复名誉是保护祭奠权的有效责任承担方式，实践中存在的问题主要是执行问题。人身不可以成为执行标的，也就是法院不能直接强制执行人身，那么法院只能考虑代执行和执行罚这两种间接执行方式，以确保这类裁判能够得到有效执行。
(三)通过《合同法》救济祭奠权
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同的核心内容是意思自治，只要主体合格、具有相应的行为能力、意思表示真实、约定的内容不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，双方当事人的这种约定就是有效的约定，符合有效合同的要件。随着社会经济发展，一些涉及殡葬服务业务的市场主体也不断出现，如殡葬公司、墓地公司、骨灰寄存公司等。而这些公司必将通过合同的方式与祭奠权人发生民事法律关系，祭奠权人的许多权利内容也都需要通过合同的手段实现，如北京市石景山区人民法院(2008)石民初字第121号案件，原告范某诉北京市八宝山殡仪馆返还其配偶骨灰。因此，《合同法》也是保护祭奠权的法律依据之一。
涉及祭奠权的合同，在合同的成立、生效、履行、违约及责任承当方式上与一般合同没有质的差别。当事人应当诚信、全面的履行合同，一方当事人没有履行合同或履行合同不符合约定的即为违约。违约采用严格责任原则，尤其是殡葬公司、墓地公司等作为另一方合同主体时的违约责任认定，同时，基于祭奠权合同的特殊性，在承担违约责任时，殡葬公司等合同主体在客观上能够继续履行和赔偿损失时应首选继续履行。因为涉及祭奠权合同的履行内容对于祭奠权人来说具有特定的精神上的象征意义。在实际履行不能时才能选择其他合同违约责任承担方式，如赔偿损失、支付违约金等，当然，有约定的，优先从其约定。
采用合同方式保护祭奠权，祭奠权人不用承担像侵权之诉中证明侵权人具有过错的举证责任，一旦相对方违约，可以直接适用合同。值得注意的是，运用合同法保护祭奠权，在合同之诉中提出精神损害赔偿的诉求一般得不到法院的支持，这也是祭奠权人在提起诉讼时所需要考虑的风险之一。
实践中祭奠权的纠纷主要集中在侵权纠纷领域。但是，不能忽略《合同法》保护祭奠权的优势所在，这样才能使祭奠权的法律保护体系趋于完善。采用侵权之诉能够很好的满足权利人精神损害赔偿的要求，合同法很难做到这一点，但是当侵权之诉不能维护祭奠权人的合法权益时，如不能证明侵权人具有主观过错，且权利人与侵权人之间具有合同存在时可以考虑使用合同之诉来救济自己的合法权益。
结语
祭奠自古至今一直存在，虽然祭奠形式和程序经历了各种演变，但其内在的精神利 益和核心道德价值亘古不变，祭奠寄托了生者对死者的哀思和追念，缓解生者对逝去亲 人的痛苦，蕴含着巨大的精神利益，法律理当赋予公民享有“祭奠权”。将“祭奠权” 规定为法定权利，不是所谓的“权利泛华”说，“祭奠权”与近年来出现的“初吻权”、“性福权”有着本质的不同，“祭奠权”历史悠久，它在社会传统习俗中地位重要，对公民精神价值极大以及可诉性和“祭奠权”纠纷案件的普遍性和多发性决定了“祭奠权”确权立法十分重要。
我国正在制定民法典，人身权法是民法的重要部分。祭奠权有望在将来的民法典中成为一个基本的法律概念，或者至少通过司法解释的途径使祭奠权成为身份权应有的权利内容。同时应当建立健全身份权发展保护的框架性权利体系，使那些因社会发展需要而出现的、迫切需要法律保护的新的身份利益如祭奠权，成为法定权利，以使法律对其保护成为常态化，体现民法对民事主体的终极关怀。这也是对我国将来民法典权利体系的充实和完善。
