城乡墓地使用权制度分析
来源：作者：sfjny.cn
日期：2018-11-15
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墓地使用权是城乡墓地使用权制度分析的核心，由此我对城乡墓地使用制度的研究也势必围绕城乡墓地使用权为基础进行。但就目前而言，墓地使用权在我国并不是一个法律意义上的专业用语，该用语的出现是源自于新闻媒体对城乡墓地使用乱象的报道，但该概念自提出以来，便迅速引起了学者们的关注，学者更是频频使用墓地使用权这一概念来对城乡墓地使用权制度展开研究。就目前为止，学界对墓地使用权这一概念仍没有形成统一且权威的界定。有学者指出墓地使用权实为墓地土地利用权，两者同源同义:①也有学者认为墓地使用权是通过对墓地的占有、使用等形式来实现对土地的一种用益物权。②两种表述虽然不同，但二者均承认墓地使用权是基于土地使用而产生的一种权利类型。在我国土地公有制特性下，将墓地这种对土地的特殊利用形式，而产生的权利界定为墓地使用权，虽然具有一定中国特色的意味，但这却更能为民众所理解和接受。基于此，文章便在此将墓地使用权界定为:墓地使用权是土地使用权的一种实现方式，是用益物权的一种，即法律规定的主体经过立法规定的程序，对公有土地资源以墓地使用的形式进行占有、使用的权利。由此，本章对城乡墓地使用权制度的研究，也是以此为基础，而围绕着墓地使用权的权利类型、权利取得方式及权利限制等方面，对我国城乡墓地使用权制度进行系统的研究。
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(一)城市墓地使用权制度的分析框架
城市经营性墓地是依附于国有土地而建立的，所以对城市经营性墓地的研究必然涉及对国有土地所有权和国有土地使用权问题的分析。我国《宪法》明确规定，我国土地只能由国家或集体享有，其他任何单位或个人都无权成为土地的所有权人。③而土地作为一种社会生产、生活不可或缺的有限资源，其所有权虽职能归国家或集体所有，但国家为保证正常的社会生产和生活，就必须赋予单位或个人使用土地的权利，也正是基于此，在我国便形成了土地所有权和使用权相分离的特殊土地制度。
建立城市经营性墓地必然要使用土地，经营性墓地的建立主体只有在获得国有土地使用权后，才能在其上进行城市经营性墓地建设，否则建立起来的经营性墓地就是非法墓地不能投入使用。而土地使用权与《物权法》中的用益物权有着重要的关联，在现行法律体系中我国2007年颁布的《物权法》对土地使用权作了系统的分类规定，将之放在“用益物权编”中。①因此，作为土地使用权的一种墓地土地使用权性质为用益物权也是必然的。由此，对城市墓地使用权的规制，也理应根据物权法的有关规定进行。
1。物权法对城市墓地使用权的规制现状
正如上文所言，城市墓地使用权应属用益物权的范畴，但《物权法》中的用益物权有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权四种，修建城市墓地所用之地其权利类型究竟为何，这就需要我们具体的展开分析。
第一，从四种用益物权所对应的土地类型上来看，土地承包经营权和宅基地使用权对应的是乡村集体土地，建设用地使用权所对应的是国有土地，地役权对应的土地类型则没有明确的规定和限制。由前文可知，经营性墓地土地使用权对应的土地类型是国有土地，兴建经营性墓地若使用集体所有土地，必须先将集体土地征用转为国有后，以土地使用权出让方式供地才可以使用。因此，就对应的土地类型上来讲经营性墓地土地使用权与建设用地使用权是一致的。
第二，从四种用益物权所对应的土地利用目的来看，土地承包经营权设立的目的是进行农业生产，宅基地使用权设立的目的是在于利用乡村土地来修建房屋及附属设施，而建设用地使用权设立的目的在于在国有土地之上建造建筑物、构筑物及其附属设施，以满足人们生产和生活的需要，地役权中的供役地不仅限于土地，其主要目的在于使用他人的不动产来增加自己不动产的效益。经营性墓地土地使用主体取得土地使用权是为了建立经营性墓地，建造墓穴、墓穴建筑物及各种墓地配套设施，而这些墓穴、墓穴建筑物和各种配套设施恰恰是属于建筑物的范畴。
综上所述，我们可知建立城市墓地所用之地应为国有建设用地使用权，而于其上设立的墓地使用权也应被纳入建设用地使用权的范畴对其进行规范及管理。既然明晰了城市经营性墓地使用权的性质为建设用地使用权，由此，从理论上讲，国家对购墓者的城市经营性墓地使用权的取得、变更、流转等一系列物权变动行为都应参照《物权法》中对建设用地使用权的规定进行。城市墓地与城市商品房一样同属“建筑物、构筑物及其附属设施”，由此对城市墓地权利的规范及管理也应与商品房一致，但我国目前仅将城市商品房纳入不动产物权登记范围，而墓地这种特殊不动产则被排除在外，这就导致城市墓地这种特殊“不动产”使用权利的取得与流转缺乏必要的审查及监管，这也正是我国不动产物权登记制度不完善的表现之一。
2.物权法对城市墓地使用权的规制弊端
虽说，现行物权法未将城市墓地使用权纳入物权法的调整范畴，但这并未不意味着其不应由物权法调整。城市墓地作为对国有土地的一种特殊利用方式，其是依附于土地而建立的，其一旦建成便不能移动，这就使得墓地所具有的“不动产”特性表现的尤为明显。城市墓地，作为民法物而存在，按照其存在形态对其进行区分，可将其分为动产与不动产。对民法物的这一区分形态，最早可追溯到罗马法时期，其后在大陆法系民法立法传统上以及民法理论的探讨中也一直延续这一传统。尽管目前对该区分标准和各自对象范围的确定众说纷纭，但在区分标准上，通说都是采物理标准，即以不可移动性和整体性来作为不动产的判定规则。所谓不可移动性是指，不动产通常具有固定的位置，不可移动或一经移动其价值、形式等便会发生改变的特性。墓地以土地为依附，当然具有不可随意移动性，即使是通常而言的迁坟仅仅是指将埋葬于墓地中的骨灰或遗体进行迁移，而建筑物及土地本身不可能会发生变动。在不动产的范围确定上，纵观各国立法可以发现，虽然各国规定有所不同，但对于将土地、建筑物或构筑物以及附着于土地之上的其他部分认定为不动产的内容体系这一点并无异议。而城市墓地依附于国有土地而产生，并具有墓穴、墓碑等构筑物的存在，将其纳入不动产的范围内具有合理性。
根据我国《物权法》第9条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力;未经登记不发生效力但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”由此可知，我国应建立城市墓地使用权物权登记制度，对城市墓地这一特殊不动产物权的取得、变更及消灭等物权变动行为进行登记。①但现实是我国并未建立城市墓地使用权物权登记制度，现实生活中的城市墓地使用权登记，其仅是一个购墓者的墓地使用登记，是一个墓地的使用证明文件，文件上记载双方当事人的姓名、住址、墓穴的面积、使用期限等具体内容，且《墓穴使用证》上注明的“认购凭证”也仅是一个民事合同的证明②，其不具有国有土地使用权证、房产证所具有的具体法律效力，其既不能作为墓地使用权变动的依据，也不发生物权变动的效力⑧，一旦发生墓地物权纠纷，便很难解决。
物权法中设立不动产物权登记制度的主要目的在于为了从源头阻碍不动产物权纠纷的发生，保证不动产交易的顺利进行，使不动产权利人的权利得到法律保障，从而实现不动产应有的价值。城市墓地使用权作为一种特殊的不动产物权，在此之上建立物权登记制度，既符合物权法的立法规定，又能实现国家严禁炒卖城市墓地和流转墓地使用权的目的。而介于我国物权法中墓地使用权物权登记制度的缺失，便使得国家对城市墓地使用权的取得、流转等物权变动行为缺乏必要的审查及监管，以致墓葬立法对禁止城市墓地私自买卖和城市墓地使用权私自流转的规定都流于形式④，不产生实际约束效力，而成为一纸空谈。加之司法实践中，法官对于购墓者之间墓地使用权流转合同效力的认定，多是从法律位阶关系考虑，依照合同法的规定，在墓地买卖合同、转让合同未违反双方当事人之间的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定下，法官都会从合同法角度去认可了墓地买卖合同、城市墓地使用权转让合同的效力。由此，便使得城市地区炒卖墓地和流转墓地的行为屡禁不止，并最终致使城市墓地使用权呈现出商业化的倾向，不利于城市墓地这一特殊物品的正常发展。
3.墓地伦理物格对城市墓地使用权弊端的完善
在中国的传统墓葬习俗下，每到清明节逝者后辈都会去墓地，希望通过祭传统祀的方式，来表达自己对对逝者的哀思之情，我国祭祀传统的存在，使得墓地在我国的性质得以改变，墓地不在是一个仅具有一定经济价值的普通民法物。墓地在物理形态上虽为无生命特性的特殊不动产，但在人们的观念中，墓地是作为逝者的地下居所而存在的，它承载了一定的人格利益和伦理道德利益，即便是未使用的空墓地在人们的观念中亦是如此。而在哲学范畴上，墓地也不仅仅是简单的安置逝者的场所，其因承载着人们对生命，对人生归宿、生命价值、人性亲情等有关人类本源性问题的思考。故此，对墓地使用权利的规范，不能简单的适用物权法的一般规定，而应对墓地的不动产、人格利益、社会伦理、殡葬文化等多重因素加以综合考量。
基于城市墓地的特殊性考量，我们对城市墓地使用权的规制，既要满足物权法的规定，又要重视对墓地人格利益和伦理道德利益的保护，由此，本文认为:未来在用物权制度来对我国城市墓地使用权进行制度改造，建立城市墓地使用权物权登记制度时，应对墓地伦理物格进行考虑，对墓主墓地用益权能的行使进行必要的限制，严格的将城市墓地使用权的权利内容限定在使用权能的实现上，严格限制城市墓地使用权的流转，将权利流转限制在建墓主与购墓者的第一次流转之间，严禁市民间的二次流转，仅对符合立法规定的使用权流转进行物权登记。并且为了预防流转限制过严造成的城市墓地空置浪费墓地资源情形的发生，同时应赋予建墓主回购权。唯有如此，才能有效抑制城市墓地商业化，使墓主对城市经营性墓地使用权的行使回归至墓地本质使用属性，从而促成城市墓地使用权制度朝着利于保护墓地伦理道德和维护传统墓地文化的方向发展。
