乡村墓地使用权的自治性及突破
来源：作者：sfjny.cn
日期：2018-11-15
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1.自然形成的乡村墓地使用权及其所体现的墓地伦理物格
上海公墓上海墓地太仓公墓双凤纪念园
(1)乡村墓地使用权的权利性质
我国《物权法》明确的规定了我国土地智能分属国家或集体所有，乡村墓地使用权只能是村民以自己的名义对村集体所有的土地进行合法使用，而村民使用村集体土地的主要目的便是为了建造墓地，以满足村民的墓葬需求，由此，乡村墓地使用权即为乡村的土地使用权。而乡村墓地使用权究竟应属于何种土地使用权呢?是建设用地使用权还是宅基地使用权?建设用地使用权是指，在国家或集体所有的土地及其上建造建筑物、构筑物、及其附属设施，并以保有其所有权而为占有、使用、收益的一种土地用益物权。而根据土地管理法的规定，除兴办乡镇企业、村民住宅、乡村公共设施之外，村集体所有的土地，非经法定程序，改变土地的用途，便不得对其进行建设用地进行使用。也就是说，除上述三种情形以外，需要使用集体来设立建设用地使用权，应先经过国家土地征收，经过流转程序，将其转化为国有土地后才能设立建设用地使用权。据此，乡村公益性墓地使用权理应被纳入乡村建设用地使用权的范畴。
而至于乡村自然形成的乡村墓地，其墓地使用权类型又为何呢?有学者认为是宅基地使用权。宅基地使用权是指村民依法享有，在集体土地上建造房屋及其附属设施的权利。该类土地具有特定的用途，即只能用来供乡村村民建造居住用房及附属设施，以此保障村民的居住需要。而墓地则是用来存放逝者遗骸的地方，但逝者已不再是民事主体，其在墓地中的状态不能与生者的居住状态乡比拟，由此，我们并不能将其认定为宅基地使用权。本文认为，自然形成的乡村墓地使用权应属于一种与土地承包经营权、建设用地使用权及宅基地使用权等用益物权并列的独立用益物权，地进行占有、
益物权属性，理由如下:一是自然形成的乡村墓地使用权是对乡村集体土收益及一定处分的一种土地利用权，①由此可见，其具有用使用、而现行《物权法》中规定的用益物权种类和内容甚少，不足以囊括目前己经出现或将来要出现的所有用益物权，增加用益物权的章节是必然的;二是由于自然形成的乡村墓地使用权并不能归属于己经存在的任何一种用益物权，但它又现实存在，由此，必须在立法中予以明确规定;三是乡村墓地使用权的取得、_流转等权利内容都已经自成体系，我们有必要对其进行专门规定，将其独立于传统用益物权之外。
(2)乡村墓地使用权的权利内容
墓地使用权作为用益物权的一种，墓地使用权人不仅拥有该权利的一般内容，而且会因其特殊的功能属性而拥有自己独特的权利内容。第一，享有占有使用的权利。用益物权得以实现的首要条件便是对用益物的进行占有，占有、使用权利是其他一切权利得以实现的基础，也是获得墓地使用权存在的意义所在。
二，享有祭祀权利，这对于墓地使用权目的的实现至关重要。在乡间民俗的规制下，乡村墓地使用权被严禁买卖、流转，其使用权益便集中体现在墓地所承载的祭祀功能上。墓地使用权人享有祭祀权，意味着其祭祀的权利任何人都不可剥夺。现实生活中，国家仅将立法规定这一标准作为墓地是否应当继续存在的唯一依据，便将我国乡村地区广泛存在自然形成的乡村墓地视为非法墓地，而采取平坟、深埋等方式进行处理，其实质都是对他人祭祀权利的一种侵害。
(3)乡间民俗对墓地使用权的保护与限制
在乡村墓葬事务上，经过中国几千年的传统墓葬文化的传承，便使得在墓葬事务上留下了深刻的民俗印记。乡间民俗是指特定文化区域内的历代人们在共同生产生活过程中慢慢形成的共同行为规范或行为模式。乡间民俗具有强大的社会力量，一方面它从思想观念上对乡村特定区域内村民的言行作出约束，将人们的言行和思想纳入规范的维度之中;另一方面，村民对乡间民俗的精神依赖和信仰都能够完全转化为传统习惯来捍卫传统，从而确保传统乡间习俗的延续。①
我国幅员辽阔、人口众多，在殡葬事务方面，尽管不同地区有着不同的民俗习惯，但在历史沉淀下，村民对墓地的都有一个共识，即村民都认为人虽不在，但逝者的灵魂却是长存的，在灵魂脱离肉体后，它会自带一股神奇力量来保佑或惩罚后人。由此，村民在墓地问题上，都格外注重对乡村墓地本质使用权能的实现。在村民看来，任何侵害墓地的不敬行为，都是不祥之兆，会带来灾祸。由此，在此基础上形成的乡间民俗，都格外重视对村民墓地使用行为进行约束，仅允许村民围绕墓地的本质使用功能进行活动，如允许村民在不影响别人权益的情况下进行适当的修缮、种植草木、设立墓碑等一些利于墓地使用权能实现的活动。而严禁村民以牟利为目的对乡村墓地使用权进行任意的流转、买卖等损害墓地人格利益因素和破坏墓地伦理道德行为的发生。
2.乡村公益性墓地使用权的半自治及其对墓地伦理物格的突破
人类经济社会发展的重要支撑之一便是有限的耕地资源，耕地是粮食产生的基础，而粮食又直接关系到我国经济增长和社会稳定。而在我国改革开放以来，人口总数的快速增长，无疑是加重了人地矛盾，为了使有限土地满足更多人的粮食需求，国家反复强调严格保护耕地，禁止乱占滥用耕地，并由此相继出台一系列保护耕地的立法。其中1986年《土地管理法》的颁布实施，宣示了国家对乡村耕地保护进入法制化和规范化阶段。①乡村传统自然形成的乡村墓地作为对乡村土地的一种特殊利用形势，由于其存在违法改变耕地用途以及违反土地承包经营权的具体规定，而使得其必然被纳入国家规划管理的范畴。而1997年7月国务院《殡葬管理条例》的施行便拉开了用立法规制乡村墓地的序幕，该条例主要目的是推进城乡殡葬改革，对城乡的墓葬问题进行统一的规范及管理。概览整个条例条文可以发现，立法对乡村墓地的态度是统一建立公益性墓地，而对传统的非法墓地使用进行否定，②至此以后，公益性墓地是乡村唯一的合法墓地使用形态，而其他墓地使用都是非法使用形态，基于此，村民对乡村墓地使用的自治状态被打破，村民对乡村公益性墓地使用权权利取得、权利行使以及权利流转的限制都应按相关立法进行。
在使用权的取得上，尽管《公墓管理暂行办法》第3条以立法方式，明确村民可无偿取得乡村公益性墓地的使用权。③农村公益性墓地所具有的无偿性是基于其建在农村集体土地之上，无须支付类似城镇经营性墓地所需要支付的土地出让费而“无偿”。这仅仅存在于公益性墓地的取得阶段，即此处的无偿性是指墓地使用权取得的无偿，并不代表整个长期的墓地使用过程均是无偿的。公益性墓地作为乡村公益设施，通常由村委会进行筹办、修缮、养护管理，为保证公墓的正常运营，必然会安排专人负责公墓设施的绿化、清扫、看管、修缮等日常维护工作，这就必然会产生必要的费用。正如马克思所言的，权利义务是相对应得，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。乡村公益性墓地也一样，村民要想保证公益性墓地使用权能的实现，那就必须按时缴纳墓地的看管、维护费用。不过需要强调的一点是，按正常情况，村民需缴纳的管理费理应很少。但在现实生活中，很多乡村地区村委会确打着收取管理费的旗号，趁机敛财，以致乡村公益性墓地的公益性遭到极大的破坏，进而出现商业化的倾向。
在使用权的行使上，从现行墓葬立法规定来看，国家是严禁村民向村民以外的人转让公益性墓地使用权的，①因为乡村公益性墓地使用权的流转必然会涉及到村民主体资格问题，会造成对公益性墓地使用权取得前提的否定，由此，禁止乡村公益性墓地使用权流转乡村公益性墓地定额限制的必然逻辑结果。”②立法做这样的限制性规定，既符合乡村公益性墓地使用权定额限制的特性，也与村民可以依身份无偿取得墓地使用权的特征相吻合，但是在实际生活中，村民在经济利益的驱使下，私下转让公益性墓地使用权的行为屡禁不止。村民的如此行为既损害了墓地上的公益性，又使得墓地所承载的人格利益和伦理道德价值利益受到严重的损害，背离了国家在乡村地区建立公益性墓地的初衷。
3.乡村墓地使用权向墓地伦理物格的回归
新一代的村民在自主意识觉醒后，其自治能力也随之提高，村民不再像以往一样缺乏对乡村事务的自治能力，而事事依赖国家，相反现代村民更加希望脱离国家的管领，希望国家将乡村社会的事务自治权归还给村民自主管理，但现实是国家还未从全能型的状态完全走出来，还未意识到村民权利意识和自治能力的提升，仍习惯性的对一些乡村墓葬事务进行大包大揽，以至于在乡村墓地使用权问题上，出现国家规制与乡村自治博弈的局面。
乡村公益性墓地，作为国家乡村进行墓葬改革的结果，其主要体现国家对乡村传统用墓进行改革和规范的决心，其主观目的在于节约耕地、规范用墓。此举从主观上看虽是善举，但当公益性墓地使用在乡村地区宣传不足、接受度不高时亦或是管理不规范时，国家在乡村地区推行公益性墓地使用的主观目的便难以实现，甚至会出现更不利的结果。如上文中笔者提到的福庆“二次装棺”事件:而此种事情的出现，一方面，显示出公益性墓地在乡村地区宣传力度不够，村民对公益性使用的还存有严重抵制情绪，另一方面，也值得我们思考，国家在乡村地区强行推行公益性墓地使用的行为，是否真的能实现规范村民用墓、节约耕地的主观目的。
而纵观村民自治下的乡村墓地使用而言，尽管没有相关立法对其进行规范及管理，但是长久以来，村民对墓地使用权的规制都是依照乡间习俗进行。乡间习俗作为一种自生自发的“内生性变量”，其产生和实施的效力来源于不特定个体的认可和遵守，即习惯在很大程度上经受过成本效益的检验，因而除非法律能够从根本上改变该习惯生存的“制度环境”并提供效率上的激励，否则法律很难完全替代习惯的地位。①但从我国乡村实际来看，村民比起法律，更愿意接受民间习惯的规制，由此，乡村很多乡间民俗被传承下来，并形成相应的乡间习惯。现有墓地使用权上的民间规则，便是大多源于历史遗留，而我国从从唐宋时期的开始，乡间民俗便严格限制土地、墓地使用权、所有权的私自流转，此习俗一直被延续至今，并最终自发形成了一套完整的乡村墓地物权制度。村民的墓地一切使用活动都是在乡村墓地物权制度下进行，以致村民的墓地使用行为较为规范，一直未出现以流转墓地使用权以谋取经济利益等损害墓地本质使用权益的情形。
从国家规制与乡村自治博弈的结果来看，在乡村墓地使用权问题上，村民更愿意接受乡间民俗的规定，其规范效果更好，更利于墓地这一特殊物品本质使用功能的实现。由此，从这个层面看，国家应退出对乡村墓地使用权的强制规制，将乡村墓地使用自治权交还给村民，在必要时国家还应为村民自治权的实现进行宏观引导或提供帮助。
(三)小结
通过上述对城乡墓地使用权制度的系统阐述，我们可以看出城市墓地使用权制度和乡村墓地使用权制度在权利取得、权利流转、权利特征等方面都存在差异。
1。权利取得的差异
城市经营性墓地作为有偿为城市居民提供殡葬服务的第三产业，只有在市民和建墓单位依法签订有效墓地买卖合同，并支付相应对价后，市民才可有偿取得城市经营性墓地的使用权。乡村公益性墓地原则是由村委会申请并专为本村民修建的，无偿提供殡葬服务的公益设施，即只要村民符合本村集体经济组织成员的身份，即便是在不签订立合同且支付对价的情况下，村民都可无偿获得该公益性墓地使用权。而对于自然形成的乡村墓地而言，其使用权的取得，既不需要凭借村民的身份，也不需要支付价款，而仅是依照自己的墓地修建行为便可径直取得其使用权。
