公益性墓地虽然具有一定的特殊性,与经营性墓地相对应,法律绝对禁止或限制流转并不是现行法治所应有的体现。然而,基于特殊的财产属性,在未来我国墓地使用权立法规制过程中需建立流转规则对其加以限制,具体流转规则的建立,还需根据不同情形加以论述。

现阶段在公益性墓地流转过程中主要存在两种情形:一种是城市居民在农村购买公益性墓地,即所谓的“小产权墓地”。城市居民到农村购买公益性墓地主要是迫于经营性墓地价格的据高不下,在部分地区有赶超房价之势,如北京、上海等地。众所周知,公益性墓地的取得是无偿或低偿的,加之农村环境优于城市,多数城市居民更愿意让逝者埋葬于农村以与世长存。这在一定程度上加强了村集体增收的盈利欲望,由于没有健全的公益性墓地流转规则,在有些地方甚至出现了由村集体统一建造公益性墓地满足城市居民殡葬需求的社会现象。另一种是基于传统伦理在逝后要求“落叶归根”的公益性墓地的流转。中国特有的社会传统伦理增强了人们在其逝后葬于祖坟的心理预期,在现实生活中,有为数众多的城市居民是迫于婚姻或工作而对其农村户籍进行了迁移,但由于宗族观念强烈,逝后希望取得公益性墓地供其殡葬。
针对以上两种情形的公益性墓地流转,本文认为,须建立如下规则对其进行规治:其一,以严格的法律规定禁止城市居民取得公益性墓地使用权,已经取得的,应在合理期限内要求其近亲属迁移,逾期不迁或故意拖延的,由公益性墓地管理单位强制迁移。国务院《殡葬管理条例》明确禁止城市居民购买公益性墓地。在此,公益性墓地流转规则的设立可直接援引该条文规定,并增大其处罚力度。其二,附条件(如必须是三代以内或直系亲属等)的允许城市居民回原户籍所在地进行安葬。殡葬活动不同于一般的社会活动,逝者回故土安葬亦是法律给予社会生活的基本人文关怀,国人的土葬传统伦理由来已久,在短期内完全过渡有待商榷。在一般情况下,决意归于故乡、安葬于故土的逝者都具有强烈的故乡情怀,且在现实生活中数量有限,如果法律严格限制,反而不利于社会善良风俗的形成。据此,公益性墓地流转规则的设立,需要墓地使用权立法规制的引导和巩固。