近代民法在理论建构时,吸收了西方启蒙思想家高扬的“天赋人权”思想。德将人性作为人与人之间平等的基础,“人性本身就是一种尊严;因为人不能被任何人(既不能被他人,也甚至不能被自己)纯然当做手段来使用,而是在任何时候都必须同时当做目的来使用,而且他的尊严(人格性)正在于此,由此他使自己高于一切其他不是人、但可能被使用的世间存在者,因而高于一切事物”。以是否存在理性来构建主客体,“没有理性的东西只具有一种相对的价值,只能作为手段,因此叫做物;而有理性的生灵叫做‘人’,因为其依本质即为目的本身,而不能仅仅作为手段来使用”。值得注意的是,这里的理性即是康德所述的人性,不仅指人类对于外在世界事物及其规律的认识能力,更重要的是识别道德要求并自由选择服从道德律的能力,即存在纯粹实践理性或自由意志。

康德的伦理人格主义哲学是主体性哲学,其精髓在于人是目的本身,人与人之间互为目的,因此人与人应相互尊重,不得支配对方的人身,双方平等。为凸显人的主体地位,摆脱奴隶制、封建制的人身依附关系,近现代民法重塑了主体资格,将生命人的主体资格视为民法主体自然人的主体资格,将其他可支配的稀缺资源列入主体可支配的对象,作为客体对待。于是,以伦理学上的理性为基础的人物二分理论得以在传统民法上形成,人因为具有生命人的理性而被赋予民事主体资格,没有理性的外在物质世界仅可作为主体的支配对象而被界定为客体。
人身作为主体的存在形式和人的伦理价值的承载体,涵括生命、健康、身体等有形人身要素,与主体须臾不可分离。在主体平等的私法原则下,人身自然不能成为他人的客体,否则就会出现主体支配主体、人身可自由交易的情形,显然这在近现代社会是不可接受的。在近代理性主义哲学思想的浸润下,人的伦理性与其说来自于人本身,还不如说是理性主义的赋予。而在实定法面前,人的伦理性就成了人所固有的、无需明文确认的自然人的固有属性。因而在19世纪《法国民法典》、《奥地利普通民法典》、《德国民法典》和20世纪初的《瑞士民法典》并未确立人格权,将人身要素归于人格权的客体,而认为其是内化于人的事物,不承认以权利的方式保护自然人的身体,采用了“人之本体的保护手段”。近代民法刻意回避人格权,很大程度上是不愿意承认一项对人自身的权利,“否则就会得出存在一项‘自杀权’的结论”。1828年,法国学者雨果·多诺创立了人格权理论,随后,该学说崭露于19世纪初的德国,后完善于概念法学创始人普赫塔、日耳曼法学派基尔克等人,最终在二战以后被广泛地承认。但在人格权理论和实践相对完善的今天,对于人身的保护仍存在较明显的区别。至今,《德国民法典》仅规定姓名权,一般人格权系通过判例解释;《瑞士民法典》对人格保护设概括性规定,以判例将该规定解释为人格权;1994年7月29日第94-653号法律对《法国民法典》做了修改,其中第16-1条规定:“人体、人体之组成部分及其所生之物,不得作为财产权利之标的。”
人身作为有机体,属于物理之物,传统民法对于生命人人身的保护,存在视为主体、专属于主体的客体两种方式,将人身区别于民法之物,其原因在于人身承载了人的伦理性、人的理性和人的尊严。无论是内在于人体的保护抑或外化于权利的保护,人身是基于生命人的存在而即时受到法律保护,无需再通过其他法律事实,如继承、受让、创作、出资等获得相应的物权、债权、知识产权和股权。人的生命终结后,人身即转化为死者物质性人身遗骸。传统民法基于人身是主体的一部,深受伦理人格主义中主体伦理价值观的影响,将遗体视为与活体等同的法律地位,但细究起来,内在于人体的保护由于缺失生命主体显然难以成立,外化于权利的保护方式需要释明该权利的性质和取得权利的依据,传统民法对此尚未能有合理的阐释。
笔者认为,随着生物科技的不断飞跃,传统民法正面临新的挑战、新的课题,但是新状况的出现并不意味着民法的常态理论机制就不适应现状;相反,人物二分作为民法的两个基本支撑点,在强调以人为本的今天非但没有陈旧,更应得到坚持并深化,有必要将物质性人身遗骸纳入其中加以考量,对此采取更为深入、开放的态度,涉及需要认真检思的问题至少有:其一,人物二分的理据是否仍然适应当代民法的需求;其二生命人人身非物,但可否为客体,其理据为何?其三,死者人身能否担当生命人人身在法律上的地位。