学界通常秉持如下观点:“行政垄断”应予负面评价,“部门利益”与“地方主义”需控制在一定限度内;而“国家专营”则视作国家主权在经济领域的正当延伸,具有类似税收“取之于民,用之于民”的正当性。“民营化”与“国营化”在公共服务领域的争论中,以部分“公共服务”外包于社会组织向来被各方提及和争论,如城市保安系统、民营公交车公司。但,笔者认为:在殡葬服务领域,“民营化”与“国营化”之争及相关市场准入机制研究,格局困囿于“竞争机制”与“资本属性”的探讨,脱离了行政权在公共服务中定位的根本问题,对弹压价格、完善监管秩序毫无助益。从既往医疗服务民营化改革中,片面强调“民营化”引入竞争机制是控制价格灵丹妙药的观点值得商榷,没有良胜制度氛围和具备底线和边界意识的执法机关为前提,监管权无远弗届、毫无约束,上述争论都将沦为空谈。

改革开放以来“官商分离”、“政企分离”、“政事分离”变得空洞化、口号化,问题“常治常新”、“层出不穷”。似乎体制内争当“红顶商人”暗流涌动,涉足、染指行政权监管领域经济活动的欲念“根本把持不住”。从法律法规规定上看,《公务员法》第五十三条及《行政机关公务员处分条例》第二十七条①中均有禁止“从事或参与营利活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务”的规定,意味着打击“政企分离”而对于“政事分离”有保留余地。而梳理红头文件的细枝末节,有两条规律值得深思:其一,标准在逐步“放轻松”;其二,发文机构变化线索是“中共中央、国务院一中共中央办公厅、国务院办公厅一中组部”逐步降低。
行政力量扩张导致民营殡仪服务空间的坍缩,最初确立是由1995年10月26日第257号《民政部关于兴办管理殡仪馆(火化场)有关事宜的复函》答复山东省民政厅,称:“同意你厅关于不允许民政部门以外的任何单位、集体或个人兴办殡仪馆(火化场)的意见。”民营殡葬服务业也曾让民间投资者踌躇满志。受邯郸市民政局的招商后,预期盈利300的夏姚红与民政局投资兴建的天渡殡仪馆。而好景不长,拿到火化证正常经营后被邯郸市民政局和河北省民政厅《关于依法停建邯郸县火化场》一纸红头文件紧急叫停,信赖政府招商后投资同样遭遇政策风险,意图封杀、关停天渡殡仪馆。当地民政局祭出四路“大杀器”,一是通过会议向乡里主任、各个大队层层传达—去天渡殡仪馆火化遗体的,不计入本县的“火化率”统计数据中(火化证为真,违规在于“天渡”字样);二是殡葬管理所派专员监督各大医院太平房控制尸源流向,斩断天渡的“进货链条”;三是祭出红头文件的“大杀器”,在《关于将太平间移交民政部门管理的座谈讨论纪要》中指出:卫生部门应监管医院太平间依法举办丧事活动;四是利用机关单位、企事业单位的报销渠道,天渡殡仪馆提供的发票不予报销丧葬费用等。与此同时,不甘心巨额投资血本无归,夏耀红则小规模完成了如下反击:一是获得了应松年的法律认证书:《条例》没有限制或禁止民营经济实体兴建殡葬设施,仅规定经过有关部门的审批即可成立。依据私法人“法不禁止即自由”的原则,民营企业进入殡葬业经营并无法律障碍。二是国家民政部给全国人大内务司法委的答复函②,认为1995年《复函》在《条例》出台以前,现行法律法规并未禁止民营化殡葬服务;认为禁止民营化资本进入殡葬服务经营发展与“大方向”和“大环境”不相符合。“魔高一尺,道高一丈”,在这局民间资本与行政力量的角力赛中,结局似乎终有定数:最终当地政府以3300多万元“成本价”回购,殡仪馆单位性质仍遭“改旗易帜”从民营变身国企,天渡殡仪馆背后的经营者夏耀红困兽之斗,使尽全身解数后黯然出局。-
2009年的“指导意见”似乎意图扭转“行政垄断”对于殡葬服务市场版图的切割局面,民营殡仪馆与国营殡仪馆相比通常在火化权、运尸权、骨灰寄存权等遭遇民政部门的严防死守和围追堵截,进而对民政行政机关提出要求:全国范围内,针对殡葬服务企事业单位不再投资或发起,不再参与经营,行政机关人员不再任职/兼职,逐步与其“脱钩”并终止以任何形式从中获益。
民营化运营殡葬服务并非“尽善尽美”,运尸车民营化往往漫天要价,争夺尸源而大打出手者大有人在。民营化的“趋利”本质为反规制者赞颂和讴歌,应警惕的是其未必能彻底改变由政府提供公共产品的劣等服务和较低效率的现状。实际情况又如何呢?将“丧托”散放于各大医院急诊观察室、手术室、ICU重症监护室等重急症患者,确定病逝消息准确后即可返利150元一300元不等的“信息费”,甚至有的为了鼓励“眼线”积极性,仍将丧户后期消费总额按照比例奖励给“丧托”提成。诱导和胁迫丧属购买价格高昂的殡葬服务似乎变得“有利可图”,而沈阳更出现了民政部门的正规殡葬车搭载着“黑殡葬中介”,这种伪“群众路线”式的官民联合无异于拨打120官方急救电话,却唤来“山寨”医院的救护车,丧属还价激怒了运尸工作人员,以“拒绝交易”相惩戒,将运尸车调头开回、抛尸医院楼门口。
针对抽象行政行为的司法审查,立法与行政是否违宪判断是“立法利益初次平衡与司法审查再次控制的综合体”,现阶段扩充行政诉讼受案范围增加对抽象行政行为的司法审查似乎最为可行,内部程序上可层报至高级人民法院确定其效力。法院收案策略敢于突出重围者值得称道:某法院针对“限期迁出,否则起尸火化”行政决定,一审法院虽受理但认为该决定不具有行政处罚的性质而判决原告败诉。二审法院审查后准予原告撤诉。我国虽无司法审查制度,但并非没有类似的制度安排,散见于《宪法》第六十七条,《立法法》第八十八条、第八十九条。
地方性执法依据的剔除权,对于杜绝根治权力寻租大行其道甚至坐地“分赃”的丑陋现象至关重要。但遗憾的是,正如孙立平(2006)所说:民营化进程应以社会公平为底线,改革绝非应朝向一种不合理利益的瓜分。应松年(2005)也认为《行政许可法》对于防范“国进民退”、监管“越位”并不彻底,有些本应清理的行政审批项目“改头换面”,去掉“许可”字样得以留存。在笔者看来,宾夕法尼亚州立大学的白柯教授观点或许是最优解—在党内设置违宪审查委员会。