古今中外墓地权益保护制度经验
来源：作者：sfjny.cn
日期：2018-09-12
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一、我国清代对墓地权益的保护
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与制定法相比，习惯法对一般利益的保护更为全面具体，真正做到了对我国自古重视的墓地问题做到了完整的保护。在此，对于古代墓地权益习惯法的阐释，主要以距今较近的清代习惯法为依据。
(一)墓地的取得方式
在清代人眼中，同样认为人死后必须入土为安，由此，为自己及家人取得一处墓地，是清代人一生中最重要的事情之一。在清代，取得墓地的主要方式有多种，如分家与继承、购买、典买、租赁以及赠与的方式‘。
1.分家与继承
在清代，最直接、最容易取得墓地的方式，应该是通过分家或继承的方式取得。墓地作为家产，继承人可以通过分家或者继承的方式取得，将包括墓地在内的所有家产，根据“诸子均分”的原则，在所有继承人中间进行分割，所有继承，也存在将墓地分配给一个人的情况。墓地与其他类型家产的分割，没有什么不同。即使对于共有的墓穴，也可按照均等的方式进行平均分配。
2.购买
在清代，人们可以通过进行土地买卖，而对于通过买卖形式取得墓地的情况中不仅涉及土地的取得也涉及葬坟权的取得。买卖双方以契约的形式获得一块墓地中土地的所有权，然而葬坟权的取得不因对土地的取得而自然取得，仍然需要买卖双方以契约的形式中对葬坟权的具体内容予以约定。在此，对于葬坟权的取得并非基于清代制定法也非基于清代习惯法，而是完全依靠买卖双方的明确约定。基于契约取得葬坟权后，买卖双方有时仍对葬坟权的具体内涵进行约定。买主的葬坟权主要涉及墓地位置的确定、可以建设的墓地数量以及坟墓的朝向三个方面内容。
在此，必须提及的是，买卖双方购买墓地的约定完全由买卖双方的意思自治达成。有时会出现卖方卖地留坟的情况，也即卖方所卖墓地地块中仍保有先前下葬的墓穴。此时，在该块土地中便有买方的坟墓禁步范围，也就是说在该原有坟墓及其附属物直接占据的土地地块的一定范围内设定禁步。对于有偿使用的坟墓禁步的丈尺，因为坟墓禁步属于墓主所有，禁步丈尺买主自然无权干涉不能减小坟墓禁步的丈尺，所有尝试减小坟墓禁步的企图均属于违约行为。
3.典买
典买即是典主支付对价，获得对该块土地使用权的方式‘。在通过典买的形式获得的土地上建设坟墓，是典主的权利，清代对此并没有因典主不具有土地的所有权而限制典主建设坟墓。然而，典主在此种权利不完整的土地上建设坟墓也承担着其应预料到的风险，即面临着日后典买到期土地收回墓地需要迁移的风险。对于典主来说，如果意欲将自家坟墓永远葬在典地之上，则必须采取不同的办法规避乃至化解所得的墓地可能遭遇的风险。一般来说，一劳永逸的方法即是将典买的墓地上地地块通过向业主找价，将典买关系变更为绝买关系，由此取得墓地土地地块所有权。
但是如果业主不愿绝卖，仍要赎回典地是，则典主可以尽量延长店买关系持续的时期，并期待业主不在绝卖的情况下放弃赎回。在赎回不可避免时，则买主可以继续保留葬在典地上的自家坟墓，将所典的剩余土地返还业主，使墓地典买;或将墓地典买关系变更为租赁关系，向业主支付租金，租赁自家坟墓所在的土地，最终在不欠租的情况下，取得永远将坟墓葬在租地内的权利2。
清代墓地的取得方式除上述三种外还有赠与、租赁等方式，由于这些方式的具体制度在现在社会很难实行，没有太大借鉴意义，由此不做详细赘述。
(二)墓主的权能
1.墓主的占有
墓主占有的准确来说属于墓主的占有权能，而非指在实施上对坟墓与墓地的控制力(即民法上所称的占有)。
在清代，对墓地是否合法占有取决于是否可以证明墓地取得的合法来源。如清代墓地墓主与全业墓主墓地的鱼鳞册记载、国家发给墓主的执照以及缴纳地税的粮据都是直接的证明，可以作为墓主合法性的最有利的证明。在没有上述证书的情况下，分家的分单、继承的继单以及购买墓地的买卖契约均具有同样的证明力。若没上上述证据，则墓主家宗谱上关于坟墓与墓地的记载，也会作为墓主主张自己权利的证据。对于没有上述任何书面证据的墓主，却只能通过实施上最早占有墓地来证明自家的墓主身份。墓主常年祭扫坟墓的事实，也可以作为墓主的一种证明‘。又如通过典买的方式取得墓地的墓主，可以借助典买契约证明自家的墓主身份。
总之，在清代登记必定是最有证明力的墓主权利公示行使，但出于登记的局限性，墓主身份的证明却经常不是作为现代不动产物权公示行使的登记。更多的是在没有契约的情况下，根据占有或埋葬墓地的事实来证明权利。当然，清代的“占有”制度以及“时效”的法律制度仍处于缺失状态，使得无法律文书证明的、事实上的墓主的权利非常脆弱，容易遭遇来自外界的侵犯。
2.墓主的用益
墓主针对不同客体可以行使的用益权能主要体现在如下方面，对于墓地的用益有进葬墓地、出租墓地、在墓地上栽植树木、在墓地上竖立碑石以及在墓地上建筑。对于墓地的出租来讲，并非完全不受限制。一般而言，对于通过典买、购买的形式取得墓地的墓主，坟墓禁步完全禁止出租，对于坟墓禁步外的墓地是否有出租权则取决于双方的具体约定。对基于分家继承取得部分墓地的墓主，出租权能主要受到共有墓地墓主的限制，而取得全部墓地的墓主可以出租自家的墓地甚至墓穴。
3.墓主的处分
有关于对于墓地的处分是受到限制的，主要体现在对于墓地所在地块用途的变更、出卖、赠与、以及坟树的砍伐与变卖。在清代墓地用途的变更、平治坟墓及墓地出卖的行为是对祖先的不孝与亲人的无情，受到风俗、家法乃至国法的明确禁止。当然对于墓地用途的变更的禁止只是对人们行为要求的最高准则，人们若墓主面临迫不得己的时刻通过迁葬活动进行迁坟、或面临生死存亡的时刻时出卖墓地。
4.墓主排除干涉的权能
当坟墓与墓地遭受外来干涉时，风俗、家法与国法赋予墓主充分的排除干涉的权能。这种排除干涉的权能主要体现在对占有侵夺墓地的排除、对他人看法坟树的排除以及对邻人行为的排除。
占有侵夺，主要指外人盗葬、盗卖、侵占墓地与坟墓、墓穴以及平治坟墓的行为。排除他人占有侵夺是国家法律主要且唯一介入有关坟墓与墓地纠纷的领域。对他人占有侵夺权能的排除最主要的体现在于百姓在耕种田地时，对他人坟墓的注意义务。光绪年间，时任陕西渭南县知县的樊增祥在其著名的《樊山批判》中有一条针对耕种可能伤及他人坟脉所引起的纠纷的判词，最终勒令被告将两坟之间土地留出，不准进行耕种，若因肆意耕种而伤及坟脉则受到处罚。该案件中官府支持了原告合理的要求，由此，该项习惯经过官府的认可逐渐成为人们遵守的习惯法。对于违背这一习惯法的行为，官府授予墓主请求侵夺人恢复原状、返还坟墓与地等物的权利并可通过国家法律给予刑罚制裁‘。
清代习惯法中对于他人砍伐坟树的行为，国家法律将其明确规定为犯罪，并给与刑罚处罚。偷盗他人坟树，杖责一百且枷号一个月;偷盗数目巨大的则按盗窃罪处理;明知他人偷盗坟树的知情者按坟树例治罪处理。同时，墓主对于他人砍伐自家坟树有要求其返还所砍树木的权利。
在清代，由于墓地对人们具有非常重要的意义，由此对于邻人行为的排除范围是非常广泛的。墓主不但对于邻人在自家墓地的通行、取土、采石、开窑、引水等行为均可以予以排除，而且对于邻地上的耕种、开坟、建筑以及采矿、修路等行为，民间习俗经常允许墓主得请求出去该妨害以及防止该妨害的发生。
(三)墓邻关系
1.墓邻关系各方面的排除
墓邻关系各方的排除是指墓邻关系各方彼此之间排除对方在对方享有权利的土地上为一定行为的事实或权利。主张排除的一方认为对方在邻地上的行为损害到了自家的坟墓、房屋等建筑物，并意欲排除该损害。损害的类型有物质上的损害与风水等精神上的损害，损害的程度包括现实的损害以及可能的损害与风水等精神上的损害，损害的程度包括现实的损害以及可能的损害或损害的危险。姆林关系各方排除对方行为请求的依据主要有三:一是各地有关墓邻关系的风俗，
二是墓邻关系各方的约定，三是国家的法律。
对于国家法律解决墓邻关系问题更多是消极的介入，并多以个案的形式予以解决。并且在案件处理的过程中更关注于犯人的刑事责任，而非墓邻关系各方的权责问题。而以约定的方式排除墓邻关系则更具有双方意思自治的意味，如何排除完全依靠双方的自主约定。由此，在清代，关于墓地权益主体排除地邻的活动上，风俗习惯发挥着至关重要的作用。从表面上看，地方风俗赋予墓主排除权的基础条件是坟墓风水遭到了妨碍的危险，而不是坟墓房屋等建筑物遭受损害或损。判断自家坟墓等建筑物遭到损害或损害危险的主要标准有二，第一种是地邻的行为与相邻的坟墓的距离与方位。在这里，墓地权益主体可以行使排除权的最近距离究竟是多少，清代并不存在统一的坟墓距离的风俗，不同的地方坟墓距离不完全相同，从最近的一尺到最远的数十丈不等。第二种是地邻是否改变了相邻土地上坟墓的规格或样式。在此问题上必须要求墓地权益主体改变了坟墓的规格与样式，或者改变了土地的使用用途或方式，只有基于此才会被认为具有排除的条件。
2.墓邻关系各方面的容忍
为了祭扫、进葬等生活的便宜，出了墓邻关系双方之间的排除行为，墓邻关系各方还需要彼此容忍对方在自家土地上为一定行为的义务。
尽管不曾见到墓主享有必要通行权的普遍性法律，但通过一些民间习惯，还是可以得出墓主具有必要通行权的结论。首先是买主在他人山场或土地内购买墓穴埋葬，一般是“占坟不占山”，墓主“仅能祭扫，不能管业”。“占坟不占山”的事实，使得墓主只有通过邻人的坟山才可以祭祀祖先，一般无需邻人的同意，墓主可以依据习俗，对周围的山地拥有必要通行权。民间同时还存在“卖地留坟，留坟祭扫”的习俗，该习俗也说明在事实上，卖主的坟墓依然位于卖主所购买土地的邻近，墓主都有穿过卖主的上地祭祀祖先的客观需要，于是在习惯上，墓主在临近土地上也拥有了必要的通行权‘。
墓主的必要通行权属于坟墓所有权的权能，构成周围土地所有权法律上物的负担，其所有人均有容忍的义务，不得妨碍墓主的必要通行。然而，并不能得出结论说，墓主在邻地上可以肆意地通行。首先，墓主的通行应保持在进行丧葬活动的必要限度内，不得超过当地习俗要求或者法律规定的限度，如墓祭次数以及墓祭在元旦、清明、重阳等节日进行，少则两次多则四次。
在墓地遭遇公共利益或国家利益时，会出现墓主的容忍义务问题;具体地说，在兴办河工、修建陵寝、圈地以及设立租界时，墓主必须容忍以上活动对墓地的征收，甚至容忍国家将自家坟墓从被征收的墓地上迁移。墓主所有权在遇到占优势的私人干预利益或公共干预利益时，墓主的妨害防止请求权之形式会因墓主富有容忍义务而排出，但是墓主因为做出了特别的牺牲而获得请求获得补偿的权利。而对于纯私人的行为，如在墓地上通行、在墓地上樵牧、在墓地上取土、采石、开窑、在墓地上引水等行为，墓主并不负有容忍义务。
