当前,殡葬改革多由政策主导,殡葬立法相对滞后。我国殡葬改革规范多为部门政策性文件,例如民政部《关于进一步深化殡葬改革促进殡葬事业科学发展的指导意见》(2009年)、《关于全面推行惠民殡葬政策的指导意见》(2012年)、国家发改委和民政部《关于进一步加强殡葬服务收费管理有关问题的指导意见》(2012年)以及民政部和中央文明办等16部委联合印发的《关于进一步推动殡葬改革促进殡葬事业发展的指导意见》(2018年)等;殡葬管理方面的立法性文件则仅有国务院1997年发布的《殡葬管理条例》、民政部1992年发布的《公墓管理暂行办法》和1983年颁布的《殡葬事业单位管理暂行办法》等,其不仅位阶较低,而且其中许多规定不够细化且严重滞后,难以适应殡葬改革的新情况、新问题,导致地方政府及执法部门缺少明确标准。2012年河南省周口市开展大规模“平坟复耕”运动产生严重负面影响后,国务院于2012年11月修改《殡葬管理条例》,取消了原第20条“拒不改正的,可以强制执行”的规定。此后虽然已将制定《殡葬法》纳入十三届全国人大常委会立法规划项目,国务院有关部门也于2018年启动《殡葬管理条例》修订,但是至今仍未出台新的法律法规。

当前,殡葬行业准入制度缺位。由于殡葬服务具有较为明显的公共责任性质,且与人格尊严、公序良俗等紧密相关,因而对其设立专门许可予以事前控制是世界通行的做法,也符合我国《行政许可法》第12条的规定,具有正当性与合法性基础。然而《殡葬管理条例》虽然设立了殡葬设施建设许可,但是只规定了许可主体,至于申请条件、申请材料、审批程序、许可标准等具体事项,则完全交由各级主管部门实施政策管制,或者由审批机关自由裁量。其后果是,某些地方主管机关通过增设许可条件、增加申请材料变相设定许可,⑩除非这些机关能够自我拘束制定许可的裁量准则,否则对殡葬设施申请便拥有了几乎不受限制的审批裁量权。此外,在殡葬职业方面,域外发达国家或地区的殡葬行业往往实行严格的职业资格准入制度,并由国家或殡葬行业协会组织实施,@而我国殡葬职业准入制度一直未被法律所确认,尽管民政部曾经实施相关职业培训与考试,但因为缺乏法律依据,殡葬职业资格最终未能进入“国家职业资格目录清单”,这也使得目前某些地方政府为提高殡葬从业人员职业素养所实施的培训考核及持证上岗行为受到合法性质疑。