坟墓的重要功能之一在于为死者的遗骸、遗骨或骨灰提供存放和保护,墓地是坟墓的物质载体。物理上,坟墓不能脱离墓地而存在。法理上,对于墓地和坟墓的保护,直接维护的是相关权利人的所有权或者使用权,间接保护了死者的遗骸、遗骨或骨灰。任何对墓地、坟墓及死者的遗骸、遗骨或骨灰侵犯的行为,不仅侵犯了相关权利人的物权,而且造成了生者的精神痛苦,对于墓地和坟墓的保护,表面维护的是相关权利人的墓地所有权或者使用权,实际保护了死者的遗骸、遗骨或骨灰,应该在法律上对三者进行完整保护。

但仅以此为墓地保护的民法机理似仍有不足。民法为权利之法,对义务的规定亦是从反向来规定权利,民法系通过保护权利客体以维护权利。实际上,客体的法律属性制约着权利的内容,因而客体的法律属性为民法依据的直接理论基础。客观上,由于死者尸体、遗骨和骨灰、坟墓和墓地紧密相连,后者依附于前者。探究保护后者的民法机理,必先辨析前者的法律属性,在此基础上再进一步解析后者的法律属性,方能确立墓地保护的民法机理。基于此,本章拟解决两个问题。
其一,死者有形人身遗存的法律属性为何?难点有二:一方面,虽有现存的观点,但历来的学说观点较为繁杂、资料非常分散,需仔细搜集、系统梳理。同时,由于各学说在论述时已对其他观点有所评价,需要在此基础上进行归纳和抽象,做出更深层的评析。另一方面,人物二分理论系近现代民法体系得以构建的重要基石,该理论虽有助于彰显生命人的主体资格和人格尊严,但在处理因尸体及与尸体分离的器官、组织、细胞而生的法律问题时,不免捉襟见肘且易产生人体生物利用与人性伦理之间的价值冲突。是另寻蹊径,跳出传统民法人物二分理论的掣肘,创立新的学说观点?还是立足于传统民法,通过历史的、逻辑的、伦理的和法释义学的综合考量,适当修正、补充以致重释人物二分理论?
其二,坟墓和墓地的法律属性为何?难点有三:首先,人格和情感因素能否融合在物中?这需要得到实证分析的支撑,较为有效的应属判例研究。尽可能搜集关于坟墓和墓地侵权的案例,剔除于本问题无直接关联的判例,确立分类汇总的标准,归总引用案例的共同点,是该部分的首要难点。其次,表象上,人格物打通了人物二元的栓桔,成为两者的通联之桥,更是对人物二分理论的颠覆。能否仍以人物二分理论来阐释这一现象?这涉及回顾民法人文主义对具体人的要求、对民法之物的反思以及对人格物权利属性的探析。再次,精神损害赔偿的适用问题。为结合全文的论述观点,需要对精神损害本质做一新的解释。
本章的研究进路按上述问题次序展开,尝试在人格和财产视域下,以传统民法的人物二分理论为基础,重点论述上述的相关难点,为构建完整的墓地保护的民法机理提供理论预案。